Учебник по уголовному праву.
Особенная часть

§ 13. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

 

Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК) может быть альтернативно выражена в следующих действиях:

- учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному законом;

- участие должностного лица в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом;

- предоставление учрежденной либо управляемой организации льгот и преимуществ или покровительство ей в иной форме.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК) общественно опасно тем, что учреждение должностными лицами организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие таких лиц в управлении указанной организацией лично или через посредника способствует развитию коррупции. Поэтому в законодательных и иных нормативных актах РФ регламентирован прямой запрет должностным лицам на занятие предпринимательской деятельностью.

В случае учреждения (создания) организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, должностное лицо в ней может выступать в качестве учредителя или соучредителя. Как правило, это коммерческая организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности или некоммерческая, не преследующая такой цели, однако имеющая право осуществлять предпринимательскую деятельность, т.к. это служит достижению целей, ради которых она создана.

Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, представляет собой участие должностного лица в принятии решений, касающихся деятельности организации. Это может выражаться, как в виде единоличного руководства организацией, либо вхождения должностного лица в состав какого-либо органа управления организацией. Квалификация действий виновного лица по ст. 289 УК возможна и в случаях управления организацией через доверенных лиц, например близких друзей, родственников и др., когда решения относительно деятельности организации фактически принимаются должностным лицом.

Обязательным признаком объективной стороны является предоставление учрежденной или управляемой организации льгот и преимуществ или покровительство ей в иной форме. Указанное происходит путем использования должностным лицом своих полномочий и может, например, выражаться в предоставлении льгот по налогам и сборам, освобождении от проверки ее деятельности контролирующими и надзорными органами, либо освобождения от привлечения к ответственности и наложения различного рода санкций и т.п.

По конструкции объективной стороны состав рассматриваемого преступления является формальным. Преступление окончено с момента совершения входящих в объективную сторону действий.

Объект преступления - осуществляемая в соответствии с законом деятельность государственных органов и органов местного самоуправления.

При квалификации действий виновного лица по ст. 289 УК в каждом конкретном случае необходимо устанавливать положение должностного лица и вид деятельности, в которой он незаконно участвовал. Так, в соответствии с рядом Федеральных законов Российской Федерации: от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации», от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»; от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации», от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» и ряда других, члены Совета Федерации РФ, депутаты Государственной Думы РФ, члены Правительства РФ, судьи, сотрудники Следственного комитета, прокурорские работники и другие категории государственных служащих не вправе заниматься предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, в том числе участвовать в управлении хозяйствующим субъектом независимо от его организационно-правовой формы.

При определении вида деятельности, необходимо устанавливать соответствует ли эта деятельность предпринимательской, установленной ст. 2 ГК РФ, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Факт того, зарегистрирована ли эта деятельность в установленном законом порядке, на квалификацию не влияет.

Организационно-правовая форма и виды коммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность указана в ГК РФ и вытекающих из него нормативно-правых актов. Основной целью коммерческих организаций является получение прибыли с ее последующим распределением между участниками. Таким организациями в РФ являются: хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, производственные кооперативы, унитарные предприятия. Хозяйственные общества являются одной из основных форм организации бизнеса в России. К ним относятся: общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью и акционерное общество. Кроме этого, предпринимательская деятельность может осуществляться без образования юридического лица, в формах ИП (индивидуальный предприниматель) и простое товарищество.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 289 УК предполагает вину в виде прямого умысла. Лицо осознает, что незаконно, вопреки имеющемуся запрету учреждает организацию или участвует в управлении организацией, предоставляя ей при этом льготы, преимущества или покровительствуя в иной форме, и желает совершить такие действия. Об этом свидетельствует и судебная практика.

Так, Верховным Судом РФ оставлен без изменения, постановленный приговор в отношении Колобова Н.С. по ст. 289 УК РФ. Судом установлено, что Колобов, являясь должностным лицом, замещая должности государственной гражданской службы в Управлении <...> по Республике <...>, вопреки запрету, установленному законом, лично и через доверенное лицо принимал участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность - ООО <...> предоставляя этой организации льготы и преимущества и покровительство в иной форме. В частности, Колобов, стоял у истоков создания общества, в последующем продолжал активно руководить его деятельностью, принимал решения по наиболее значимым вопросам, за это получал материальное вознаграждение. Кроме того, ему за счет организации возмещались затраты в связи с пользованием сотовой связи, безвозмездная аренда гаража и автомобиля, оплата ГСМ, т. е. оплата его деятельности, как фактического председателя наблюдательного совета. Наряду с этим, Колобов, в силу должностного положения способствовал в быстром и беспрепятственном утверждении Управлением <...> произведенных ООО <...> экспертиз промышленной безопасности[1].

Субъект преступления специальный - должностное лицо, в отношении которого законом установлен запрет на занятие предпринимательской деятельностью и участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Разграничение ст. 289 УК от ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями) необходимо осуществлять по объективной стороне и с учетом субъекта преступления. Так, например, субъектом преступления по ст. 289 УК не является депутат законодательного органа субъекта РФ, осуществляющий свои полномочия не на постоянной основе. Вместе с тем предоставление такими должностными лицами льгот и преимуществ учрежденным (управляемым) ими организациям или иное покровительство может быть квалифицировано по ст. 285 УК РФ.

При квалификации действий виновного по ст. 289 УК РФ также необходимо учитывать, что, что диспозиция ст. 289 УК РФ, не охватывает действия, квалифицируемые по ст. 290 УК (получение взятки). При наличии к тому доказательств, действия виновного должны быть квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 289 и 290 УК.

При конкуренции норм, предусмотренных ст. 289 УК и 171 УК (незаконное предпринимательство), действия виновного квалифицируются по специальной норме ст. 289 УК.